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有限合伙制私募基金份額質押的法律探析
發布時間:2017-02-28

江蘇金太律師事務所  曹全南、吳進鋒

【摘要】有限合伙制私募基金中的普通合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的,須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意,其行為無效。故有限合伙制私募基金份額的普通合伙人如作為出質人的,出質人除應當向質權人提供以上文件外,還應當向質權人提供其他合伙人一致同意該普通合伙人用其在合伙企業中的財產份額出質的合伙人會議決議原件。

【關鍵詞】有限合伙制  私募基金  質押

 

隨著市場經濟的深入發展,市場主體財產權利的形式和結構發生了巨大的變化,以債權為代表和派生基礎的股權、股份、基金、收費權、應收賬款權等新型財產權利的財產形式層出不窮。尤其是2013年6月1日開始施行的新《證券投資基金法》已明確將非公開募集基金納入證券投資基金法的調整范疇后,私募基金行業迅猛發展。根據中國證券投資基金業協會(以下簡稱“基金業協會”)披露的行業數據,截至2015年12月底,基金業協會已登記私募基金管理人25005家,其中19219只基金是2014年8月21日《私募投資基金監督管理暫行辦法》發布實施后新設立的基金;認繳規模3.41萬億元,實繳規模2.71萬億元;私募基金從業人員37.94萬人。截至2015年12月底,私募基金管理人按正在管理運行的基金總規模劃分,管理規模在20-50億元的283家,管理規模在50-100億元的99家,管理規模100億元以上的有87家。

在以上備案的私募基金中,有限合伙制私募基金占據著比較大的比例。一方面,有限合伙制私募基金的合伙人向合伙組織出資,其出資構成私募投資基金的組成部分。在投資人自身有融資需求時,就存在其將所享有的基金份額進行質押實現融資的現實需求。但另一方面,立法的滯后性造成了私募基金份額質押融資需求實現過程中的諸多困境。在實際操作層面,因擔保物權的類型、登記內容、登記方式均受到物權法定的限制,許多新型的融資方式面臨著缺乏法律依據、無登記部門、程序不規范等困惑。本文將就私募基金份額質押的若干問題進行一些法律探析。

一、私募投資基金的合法性和有限合伙制私募基金份額的可出質性

私募基金是指僅向特定的少數投資者募集的資金,相對應的是向不特定公眾募集的資金即公募基金。公募基金的監管、投資標的與比例均受到國家嚴格管制,操作相對規范,而私募基金在我國受到的限制更嚴,因此在相當長的時期內發展緩慢,且因為立法缺失,私募基金往往與非法集資混淆。近幾年來,隨著市場融資的需求,私募基金的客觀存在和發展,我國相繼出臺的《合伙企業法》、《物權法》、《證券投資基金法》確立了私募基金的合法地位和確認了私募基金份額出質的可行性。

《證券投資基金法》第二條已明確“在中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法”。將非公開募集基金納入《證券投資基金法》的調整范圍,國家從立法層面上肯定了私募基金的合法性。因此私募基金的合法性是不容置疑的。

私募基金的投資人持有的私募基金份額是一種財產權利,這種財產權利的出質可行性也已得到了我國《合伙企業法》、《物權法》的確認。

我國《合伙企業法》第二十五條規定,“合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的,須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意,其行為無效,由此給善意第三人造成損失的,由行為人依法承擔賠償責任。”此為針對普通合伙企業中的合伙人將其財產份額出質的相關規定。同時,《合伙企業法》第七十二條規定,“有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質;但是,合伙協議另有約定的除外。”此為針對有限合伙企業中的有限合伙人將其財產份額出質的相關規定。對于有限合伙企業中的普通合伙人將其財產份額出質的問題,《合伙企業法》雖未作直接明確規定,但根據《合伙企業法》第六十條,“有限合伙企業及其合伙人適用本章規定;本章未作規定的,適用本法第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定。”由此,筆者認為,《合伙企業法》第二十五條已明確規定普通合伙企業中的普通合伙人可以將其在合伙企業中的財產份額出質,那么,有限合伙企業中的普通合伙人適用《合伙企業法》第二十五條的相關規定,當然也可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質,具體的操作辦法應適用《合伙企業法》第二十五條的相關規定。

除《合伙企業法》對合伙企業份額的可出質性予以明確規定外,我國《物權法》第二百二十三條規定:“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:(四)可以轉讓的基金份額、股權;(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。同時,該法第二百二十六條明確規定,“以基金份額出質的,當事人應當訂立書面合同。以基金份額出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立”。這里需要說明的是,我國《物權法》于2007年10月1日起開始施行,因當時我國的《證券投資基金法》于2004年6月1日起開始施行,該法尚未將非公開募集基金(即私募基金)納入證券投資基金法的監管范疇,故從當時的立法來看,我國《物權法》所述“基金”僅指公開募集基金(即公募基金),并不包括私募基金。但從2012年修訂通過并自2013年6月1日開始施行的新的《證券投資基金法》來看,該法已將非公開募集基金(私募基金)納入證券投資基金法的調整范疇。按照法律解釋原理并從有利于法律適用的角度出發,現應當認為我國《物權法》所述“基金”不僅包括了公募基金,也包括了私募基金,故根據《物權法》的相關規定,我們可以得出以下結論:公募基金份額可以進行出質,私募基金份額也可以進行出質。

綜上所述,根據我國《合伙企業法》關于合伙企業財產份額出質的相關規定,結合我國《物權法》及最新的《證券投資基金法》關于基金份額出質的相關規定,筆者據此得出以下結論:有限合伙制私募基金份額具有可出質性。

二、有限合伙制私募基金份額質押登記操作細則的立法缺失導致質押設立有效性的爭議不斷

前已述及,有限合伙制私募基金份額具有可出質性。根據《物權法》的相關規定,以基金份額出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。按此規定,有限合伙制私募基金份額出質的,應當在證券登記結算機構(中國證券登記結算有限責任公司)(以下簡稱“中登公司”)辦理出質登記。但是,根據中登公司2013年修訂的《證券質押登記業務實施細則》的相關規定,該細則適用于登記在該公司開立的證券賬戶中的股票、債券和基金(限于證券交易所場內登記的份額)等證券的質押登記業務。據此規定,中登公司辦理質押登記業務的基金僅限于我國上海證券交易所、深圳證券交易所登記的公募基金份額,私募基金因不屬于該細則適用的范圍,故中登公司拒絕私募基金份額質押登記。筆者認為,目前通過證券登記結算機構辦理私募基金份額質押登記暫不具有可行性。

除此之外,筆者還試圖通過比照工商行政管理機關辦理股權質押登記的辦法,尋求通過工商行政管理機關的途徑辦理有限合伙制私募基金份額的質押登記。但有限合伙制私募基金份額畢竟是合伙企業份額而不是股權,故工商行政管理機關也以無法可依為由拒絕辦理質押登記。

在實際操作中還有人嘗試將有限合伙制私募基金份額質押登記在中國人民銀行征信系統,以達到公示的目的,但中國人民銀行征信系統僅是應收賬款的質押登記機構,該系統并非是基金份額的質押登記機構,因而登記缺乏有效性,并不會受到法律保護,故此辦法仍是行不通的。

由于立法的缺失,導致基金份額質押設立有效性的爭議不斷。例如在2014年最高人民法院公報就刊登典型案例,蘇州高新區通安農村小額貸款有限公司訴蘇州成罡鋼鐵貿易有限公司借款合同案,該案就暴露了新型財產權質押融資的法律風險問題。本案中蘇州某小額貸款公司與被告張某簽訂私募投資基金質押合同,將其于凱風萬盛有限合伙企業的投資為成罡鋼鐵貿易有限公司債務提供擔保,合伙企業合伙人會議決議同意有限合伙人張某將其實繳出資向小額貸款公司質押,為鋼鐵貿易公司提供擔保,三方當事人還補充約定合伙企業進行分紅、張某退伙或轉讓投資基金份額時,應當通知小額貸款公司,應當分配給張某的所有收益在扣除必要稅收等費用之后全部歸由小額貸款公司,合伙企業也同意小額貸款公司在實現擔保物權后成為新的有限合伙人。貸款到期后,鋼鐵貿易公司未能按期還款,小額貸款公司訴至法院要求對張某質押的私募投資基金折價拍賣或變賣,并對所得價款享有優先受償權。本案在審理過程中就涉及私募基金份額質押權的出質登記障礙及如何判斷質押權的成立問題。

如前所述,《物權法》所述基金份額應解釋為包括了公募基金份額和私募基金份額,我國關于證券登記結算機構辦理私募基金份額質押登記的具體操作細則存在立法缺失,這與我國私募基金行業的發展現狀及新的《證券投資基金法》的最新規定不相符。筆者認為,私募基金行業的蓬勃發展將使私募基金投資者對于通過私募基金份額進行質押融資產生巨大的需求,我國私募基金質押登記操作細則的立法應迅速順應這一需求并及時作出相關規定。

三、有限合伙制私募基金份額質押登記操作細則相關立法的最新進展

按照《物權法》的相關規定,以基金份額出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立,故基金份額質權以登記為成立要件。2013年5月17日,中國證監會發布《關于就<證券投資基金服務機構業務管理辦法(征求意見稿)>公開征求意見的通知》(以下簡稱“《征求意見稿》”),向社會公開征求意見。

《征求意見稿》單獨設立了“基金份額登記”一章,該意見稿第十九條規定,“基金份額登記是指基金份額的登記過戶、存管和結算等業務活動?;鸱蓊~登記機構是指從事基金份額登記業務活動的機構?;鸸芾砣丝梢赞k理其募集基金的份額登記業務,也可以委托基金份額登記機構代為辦理基金份額登記業務?;鸸芾砣俗孕修k理份額登記業務的,其業務規范適用本辦法的相關規定”。第二十條規定,“公開募集基金份額登記機構由基金管理人和中國證監會認定的其他機構擔任”。第二十三條規定,“基金份額持有人以基金份額出質的,質權自基金份額登記機構辦理出質登記時設立”。第二十七條規定,“非公開募集基金份額登記機構已接入基金注冊登記數據中央交換平臺的,應當每日通過該平臺完成數據備份;尚未接入基金注冊登記數據中央交換平臺的,應當每月通過證券期貨行業數據中心規定的方式進行數據備份”。

從以上規定可以看出,對于公募基金,《征求意見稿》規定由基金管理人或中國證監會認定的其他機構擔任基金份額登記機構,而對從事私募基金份額登記業務的機構未作準入規定。同時,中國證監會的《<證券投資基金服務機構業務管理辦法(征求意見稿)>起草說明》中已明確:“下一步,我們也擬通過鼓勵政策安排引導私募基金管理人將基金份額登記業務委托于公募基金份額登記機構辦理,以進一步增強投資人資產的安全性并為私募基金的流轉交易提供后臺服務”??梢?,該意見稿考慮了私募基金流轉交易(包括私募基金份額質押)的現實需求,順應了改革要求,但筆者希望應加快步子不要讓立法滯后于現實。筆者可以樂觀地預見到的是,私募基金登記業務將很有可能由公募基金份額登記機構(中登公司)辦理,不久的將來,私募基金份額質押登記機構將會明確,相信在中國證監會制定的《證券投資基金服務機構業務管理辦法》正式落地后,中登公司將很快會出臺相應的非公開募集基金登記結算業務的實施細則。同時,筆者注意到,2015年7月23日,中登公司發布了《中國證券登記結算有限責任公司非公開發行公司債券登記結算業務實施細則》,該實施細則對中登公司辦理私募債券質押登記業務作出了明確規定,筆者認為,同為私募產品的私募基金質押登記業務實施細則也將會加快落地。

四、有限合伙制私募基金份額質押操作細則立法缺失現狀下的操作建議

按照《物權法》第二百二十六條的相關規定,以基金份額出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。但是截至目前為止,證券登記結算機構(中登公司)并不辦理私募基金份額質押登記的業務,故在有限合伙制私募基金份額質押操作細則立法缺失的現狀下,應研究具體的操作,使其納入法制的軌道,萬一出現糾紛,則能讓司法機關確認質押權的有效設立。筆者認為,就基金份額的登記而言,只能將《物權法》第二百二十三條第(四)項所述的“可以轉讓的基金份額”理解為僅指公募基金份額,不包括私募基金份額。有限合伙制私募基金份額應當被理解為物權法第二百二十三條第(七)項所述的“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。而我國《合伙企業法》已明確規定合伙企業份額可以出質,故有限合伙制私募基金份額作為有限合伙企業份額,在《物權法》針對合伙企業份額質權設立方式未作明確規定的情形下,應當按照《物權法》第二百二十九條的規定,將合伙企業份額的出質按照動產質權的相關規定進行操作。

按照動產質權的相關規定,質權自出質人交付質押財產時設立。筆者認為,有限合伙制私募基金份額的有限合伙人作為出質人的,其應當向質權人交付以下“質押財產”用以設立質權:

1、有限合伙協議原件

根據《合伙企業法》第七十二條的規定,有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質;但是,合伙協議另有約定的除外。合伙協議沒有約定有限合伙人不可以將其財產份額出質是有限合伙制私募基金份額質權成立的必要前提。此外,有限合伙協議原件也是證明該擬出質的有限合伙人享有該有限合伙企業相應份額的直接的、最有力的證明文件。故有限合伙協議原件作為“質押財產”的一部分,應當予以取得。

2、出質人、質權人、有限合伙企業三方簽署的質押合同原件

該質押合同中應明確出質人、質權人及用以質押的財產份額的比例,以便將“質押財產”特定化。除此之外,該質押合同中應明確本應由出質人享有的利潤分配請求權、剩余財產分配請求權在該合伙企業份額質押期間受到限制,在合伙企業份額質押期間,合伙企業將分配的財產(如現金)直接支付至質權人指定的銀行賬號并由質權人保管??刂屏顺鲑|人從合伙企業中取得財產的相應權利,即從實質上控制了出質人用以出質的財產份額,質權人也就從實質上控制了“質押財產”。

如前所述,有限合伙制私募基金中的普通合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的,須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意,其行為無效。故有限合伙制私募基金份額的普通合伙人如作為出質人的,出質人除應當向質權人提供以上文件外,還應當向質權人提供其他合伙人一致同意該普通合伙人用其在合伙企業中的財產份額出質的合伙人會議決議原件。

 

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